案情回放：

2003年1月郭东波被控利用其担任莱州市云峰铁塔有限公司业务员的职务便利，采用虚开发票的手段，骗取本单位公款30万元归已所有。
该案二次起诉,经公开开庭审理,检察院撤回起诉,后,决定不起诉.被告人郭东波于2003年5月16日被释放.这是辩护人在法庭上发表的辩护词.

辩护词

审判长、审判员

我今天依法出庭为被告人郭东波贪污案履行辩护职责。针对庭审查证的事实，依据我国的有关法律，认为公诉人指控被告人郭东波犯有贪污罪的罪名不成立。郭东波的行为构不成贪污罪。

贪污罪是指国有公司的工作人员利用职务便利，侵吞、窃取、骗取或以其他手段占有国有财物的行为。起诉书指控被告郭东波利用其担任莱州市云峰铁塔有限公司业务员的职务便利，采用虚开发票的手段，骗取本单位公款30万元归已所有。

辩护人认为：被告将从公司取得30万的款归已的事实是存在的，但构不成犯罪。公款转到私人手中，并不一定是犯罪。公职人员领工资，就是把公款转化为私有，但是一种合法转化过程，不是贪污；如果是非法转化，以侵吞或其他手段占有国有财物，达到刑法所规定的犯贪污罪程度，才构成犯罪。就本案的情况，公款在私人郭东波手中是否构成犯罪，关键是郭东波是否应该取得该款。“该不该取得”包括两层含义：第一是实质上是否有合法依据取得该款，第二是程序上是否履行取得的合法手续，从刑法上谈这个问题，第一个问题是基础，第二个问题中若手续欠妥要分析主观过错和责任。从庭审调查的事实可以清楚地看出，郭东波取得30万的款，是应该得的款，只是手续上有欠缺，但造成手续欠缺的原因在单位，被告在主观上无失。由于单位财务管理的过失使被告在取得自己应该得的款时，出现手续欠妥，不是犯罪，构不成贪污罪。

一、被告得到30万元，是应报销的办许可证的款，有证据证实，且否认此事实的证据不充分。

被告人受公司指派到国家有关部委办理许可证,这是没有争议的事实，公诉人承认。为办许可证被告花了钱，被告一直是这样供述的，检察机关经查证属实，公诉人在法庭上认可，只是究竟花了多少钱，需进一步查实。对具体花了多少钱的问题，检察院的侦查人员在侦查阶段从被告人的家里提取了48万元的办理许可证的费用单据，有2份《提取笔录》为证；今天在法庭调查过程中，公诉人又提供被告人的两份《交代材料》作为证实案件事实的证据，该证据材料证实了办理许可证所花的费用详细情况,证实了办许可证所花的费用是约45万元。这些由控方办案人员所提供的证据材料，虽然是控拆证据材料，但是从客观上证实了被告人为办理许可证确实花了45万元的事实，且证实了钱是怎么花的，花在什么地方，如：在济南所花的部分费用，是由公司领导候局长具体办理的等。另外办理许可证年审的费用６万元的事实清楚（侦查卷第１０９页至１１２页被告人的借款条可证实），因此,被告人为办理许可证和许可证年审共花费了5１多万元的事实应予认定。

办案人员所提取的约４８万元的办证费用单据，被告一直供述：这是办完证后，除了部分是当时真实的单据，其余的均是为了报销而向收到钱的人索要的，单据的总数额与所花的钱是相符的。尽管《交待材料》所述的花钱项目与提取的单据有差异，但在证实为办证花费４５万多元的数额是一致的。实质上，《提取笔录》与《交待材料》并不矛盾，交待材料证明了把钱交给了什么人，而所提取的单据是得钱人给的花费单据，得钱人对钱的花法与所给的单据是否一致，可能存有矛盾，但总数额是一致的。由于《提取笔录》与《交待材料》是公诉人提供的证据，被告人、辩护人没有异议，故这些证据应采信。

公诉人在今天的庭审中提出：被告在北京办证没花30多万元的费用。在诉讼期间，检察院的办案人员亲赴北京就有关部委的负责人员收受被告钱物的事实进行了调查，并当庭宣读了调查王谦、李进春、于迁如、常健、何建平、苗卫平等人的证言，这些证人大多证实被告在办证过程中没有接到被告给个人的大额钱，只收了部分审查、检测费，接受了请客和招待，并接受了不能确定价值的礼品。只有苗卫平证实接受了被告约10万元的钱。辩护人认为：

1、这些证人与本案有直接的利害关系，如果他们承认接受了被告所述的钱，就构成受贿罪，要受到刑法的处罚。趋利避害，是人的本性，面对与自己切身利益休戚相关事实，他们能如实承认吗？从这个角度讲，在审查他们的证言时，应充分考虑与本案有直接利害关系这一特征，不应采信，应根据其他的事实，综合考虑分析。

2、这些证人毕竟还承认接受了部分不能确定价值的礼品，接收了部分规定的审查、检测等费用几万元，在北京还接受了约10多万现金；承认多次到莱州办理检测、审查等事项，每次住数天，来回的机票、住宿、招待都由被告出钱花费，证实了在莱州期间的接待有关费用、礼品的价值，不知详情。因此，这些证人不能完全否定被告在今天法庭上为自己的辩解，不能否定被告花30多万的事实。

3、在被告所述的接受钱的人中，还有没有调查的。如何志明等。说明被告所述有的没有证据否定。

4、国家三年来只批了郭东波所办的证，这是事实。这说明办证的难度，说明按正常程序办理不行，不花钱不行。聂荣钢证实在被告办证之前，正常办过，未成；找他人花了10多万元办过，也未办成。胶州一个公司在三年前办证是花了100万左右。办证后，因特许经营权的限制，被告所在的公司经营顺利，利润极为客观，仅利税就有几百万。上述事实，都说明了办证的难度和不可避免地要花一些不能正常报销的费用，而且这个费用是有可对比度的。即被告所述在北京共花了约32万元，是相对不多的。这些参入审批证的部分人员的证言，没有说出事实全部真象，不足以采信。

因此，公诉人所提供的这些证言，不能否定被告在庭审中的供述。即使公诉人所主张的正确：被告报销办证款多报了，辩护人也认为不是贪污：

被告的备用金中，为办证借款始于1999年8月13日，而开始由郭东波办证的时间也是1999年，是在被告与公司签定个人承包合同以后进行的。办证是被告的份外工作，即单位事实上没有发工资和报酬。那办证是不是个人承包的内容？如果不是，又是什么法律关系？是不是职务行为？不是职务行为又如何确定报酬？对此，在庭审中被告向法庭说明：为办证，单位领导找到被告，要求被告在为单位办证过程中，把广电局和电力局的两个证的费用控制在60万元以内，如果节省了，把节省的钱作为给被告的奖励，并且对被告提成的个人所得税由单位承担。对被告当庭供述的上述事实，现没有证据予以否定。显然，被告不是职务行为，而是承包关系。被告为办此事，托关系，找门路，数十次去北京，还要多次接待相关来客，付出了特殊的劳动，花费了体力、脑力和时间并自己垫付了部分费用，同时，耽误了自己的正常业务，应当得到报酬和奖励。被告所述的报酬和奖励方式，实际上是既能为单位省钱自己又能得到报酬的一种方式，是较为科学、令人可信的。这样，在办证问题上，被告与单位也是一种大包关系，只要被告的费用不超过60万元，就应全部报销；只要是证办下来，单位就应付60万元，至于被告实际花了多少钱，与单位没有关系。因此，公诉人所提供的关于被告花了多少钱的证言，在本案中没有意义。

退一步讲：假设被告在办证问题上与单位不是承包关系，那被告的非职务行为，为单位跑了一年的办证事务，花了大量的时间、精力并垫付了部分钱，又应当给被告如何支付报酬呢？被告超出实际花的费用而多报了，就构成犯罪了？由于不是职务行为，单位在办证前没确定如何报销、如何给报酬，被告与单位的关系又是大承包的法律关系，因此，被告即使多报销了，也属经济纠纷。

总之，被告供述、公诉人举证证实、辩护人举证证实的一个事实是一致的：就是被告为办证花了约45万元，年审证花了6万元 。为公司花了钱就应报销，被告人分两次报销，都是用虚开的发票经领导同意签字后报销的：一次报销了169292元，为公诉人所认可；另一次报销了30万元，虽未超出已花费的总费用，但公诉人不认可，成为本案的焦点问题。

对这30万，被告认为是报销款，是应该得的。公诉人却认为不是报销办理许可证的费用,而是给烟台联通公司的业务用款，证明此事实的唯一证据是聂荣钢的证言。辩护人认为：聂荣钢向检察机关的办案人员所提供的证言不是事实，其证言的内容不符合经济规律和生活常识，按业务性质和双方的合同，云峰铁塔公司不应该向联通公司付款，对此，在今天公诉人所提供的王修霞的证言中，也明确证实了云峰公司不可能向联通付款，而联通公司应该向云峰铁塔公司付款。事实上，被告人所得到的30万元恰恰就是联通公司所付的刚到帐的款。更重要的是，聂荣钢作为领导在被告人提供的报销单据上所签的“代付”二字，想不清楚当时的意义,不能作出解释。３０万元既然是给联通的业务费用，而此业务是被告承包的，为什么要把帐下在公司的生产费用帐上，而不是下在个人承包的费用帐目上呢？办案人员以公司会计下错帐来说明问题，不是令人信服的理由：这么大的数额，报销时会计向领导请示过，此款是被告以陈德富虚开的发票报销的，陈德富没有在发票上签字领款，在领款人的栏上签的是被告的名字，把应给陈德富的款给了郭东波，本来就是违反财会会制度的，而应该来结算此项目款的陈德富又多次来找公司结算此款，会计怎么能错下帐呢？因此，聂荣钢证言的证明效力不高，不应采信。退一步，即使该证言有效，也是孤证，即在证实被告人是以给联通公司款为理由取得30万元的问题上，综观公诉人提供的全部材料，聂荣钢的证言是唯一证明此问题的证言，属孤证。孤证不能定案，这是基本的法律常识。

有必要指出的是：聂荣钢向被告人的家属提供的证言与向办案人员提供的证言截然相反。今天在法庭上我向法庭提供了聂荣钢的录音材料，聂荣钢在录音中，明确说明了被告人得到30万元是办理许可证的费用，并且清楚地解释了“代付”二字的含义：代付，就是代替办理许可证费用的单据取款。聂荣钢的录音，是在检察院的办案人员向其取最后一次证言之前，考虑到录音的环境，结合录音的内容，其在录音中所述的事实是令人可信的，是真实的。

因此，这30万元是办理许可证的费用的报销款，而不是给联通公司的承包业务用款，被告人应该得到这30万元，被告人取得该款，不是贪污。

二、被告人郭东波获得此款在手续上不适当,这是公司的财务管理制度造成的，被告并无过错，在主观并无贪污犯罪的故意。

被告人报销了办理许可证的款项以后，应该将这30万元还给公司，同时，从公司要回所写的30万元的借款条。但是，由于公司将所有的借款都以备用金的名义下在被告人个人承包的帐目上，根据承包合同，备用金是由个人无条件承担偿还责任的，因而所有的办证款都以备用金的形式需要被告清偿。根据承包合同，被告在清偿备用金的同时，应得到提成，备用金与提成应在清算时抵折，这需被告与公司进行清算。公司这种结算形式，将与被告承包无关的为公司办理许可证的费用款，以备用金的形式下在承包帐目上，无条件地让被告承担，导致了被告只有将报销的办证款不退还公司而归已有，才能达到事实上的公平与帐目上的平衡的后果，因为办证的借款条并没有撤出；同时，这种结算形式，导致只有在公司与被告将承包的业务进行最后结算后，才能撤出办证借款条而算清帐的后果。这种结算形式，使“公款己用”的形式掩盖了“报销款归已”的实质，使帐目从表面或某一时间看有问题，实质上和最终结果上没有问题，只是计算的方式不同而已。算总帐，被告并不会多得。至案发，帐目没有进行结算，办证借款仍在个人承包的备用金帐目上。

从庭审查证的证据可证实：个人承包账目的清算结果，在被告已拿了30万元的前提下，公司还欠被告的款，至现在，被告并未多拿。个人承包帐目的清算，应依据承包合同和当时为被告人建立的帐，依据检察机关未立案之前公司为被告结算的有关凭据。

检查机关在侦查阶段从公司提取了：被告与公司于1999年3月1日生效的《云峰铁塔有限公司九九年销售个人承包协议书》、公司于2002年3月2日计算的《九九年工程结算一览表（表1）》（承包者：郭东波，工程：烟台联通二期）、《九九年工程结算一览表（表4）》（承包者：郭东波，工程：烟台联通二三四期）、《九九年工程结算一览表（表5）》（承包者：郭东波，工程：烟台邮电局）、《业务员一九九九年——二000年收入清算表》（郭东波）。

根据以上公司的原始记录和当时为被告结算过的有关帐目可证实：公司结算的结果，扣除各种税后，被告应得收入为301082.86元（见公司的《收入清算表》）。这种算法，正是在办证借款下在个人承包的备用金中而全部由被告承担的前提下。如果不把办证款报销，公司应欠被告64万元之多。这是很清楚的事实。最终清算，公司是欠被告的款。

公诉人认为：烟台联通二三期工程不属于被告承包，理由是于烟台联通公司签定工程合同是1998年7月，1999年4月以前被告担任公司的付经理，又有证据证实公司的付经理发工资和奖金，不能提成。辩护人认为，公诉人的观点不成立，首先，云峰公司与联通公司所签合同，是确立了云峰公司与联通公司之间的法律关系，而不是确立郭东波与联通公司之间的法律关系；郭东波与云峰公司之间的法律关系，是由承包合同来确立的。与联通公司的合同，确立了二期工程业务由云峰公司干，云峰公司又通过与郭东波的个人承包合同，确定此业务由郭东波承包干。因此，公诉人以联通二期工程因签合同的时间是被告尚未承包时的1998年7月份，来否定被告承包了此工程，是对法律关系不清楚所致。实际上，公诉人的理由和证据与辩护人的观点不矛盾：发工资和奖金就不能提成，没有禁止性的法律法规对此约束；与联通公司的工程（二期）合同虽是1998年7月所签，但此合同的履行是1999年3月1日之后，也就是在被告与公司的个人承包合同生效之后，实际上履行合同发第一笔货是1999年6月11日（有公司单列的“郭东波”领货帐为证，已提交法庭），并不是在被告担任公司付经理期间，也没有发工资和奖金；三期工程，与联通公司的合同是承包以后所签，也是承包后所履行，应当是没有争议的。公诉人对三期工程的承包问题还提出不是被告承包的，实属不该，是没看证据的结果。勿需争辩的事实是：云峰公司把二三期工程以“承包者郭东波”的帐户建帐记帐，二三期工程所有的费用均由被告实际负担支出，下在个人承包的帐目上；公司已经组织财务、技术、销售及被告等业务员对二三期工程以被告为承包者进行了计算，其法人代表叶延进、会计阴元香在检察院的办案人员调查时证实了此事（侦查卷81-85页证实）。当时的法人代表聂荣钢在录音中证实：联通二三期工程就是被告承包的。因此，二三期工程为郭东波所承包的当属无疑。

公诉人提供了莱州市审计局于2003年1月21日出具的《关于对郭东波贪污问题的鉴定材料》，在不计算烟台联通公司二三期工程的基础上对被告个人承包的帐目进行了清算。且不说这份《鉴定材料》形式上不具法律效力：无鉴定材料来源、无鉴定依据和原则、无鉴定独立性、无有资格的鉴定人员、因缺少铁塔厂法定代表人的签字而尚未生效等，但就鉴定的内容：不是对被告拿30万元的特定行为进行的技术性鉴定，而是对被告与公司之间的经济往来进行结算。这种结算，对确定被告是否构成犯罪并无实际意义。犯罪，是针对人的某一行为，是根据人的特定行为的社会危害性的来评判是否应受到刑事处罚。与此相关的鉴定，是通过某些技术性问题的确定来分析人的行为，而不是分析经济法律关系的。在本案中，从犯罪的角度分析，要分析被告人拿到30万元的这一特定行为是否构成犯罪，而不应分析被告人与公司在承包期限内双方的债权债务结算结果。只要是债权债务的结算，就是经济纠纷，而不是因为结算结果谁是债务人，谁就是犯罪人。即使清算结果是被告欠公司的，也属经济纠纷，应由经济法来调整，而不应由刑法来调整，被告构不成犯罪。辩护人需要指出的是：审计内容有许多明显的矛盾：一方面把联通二、三期工程的费用以被告承担的形式审计在承包费用内，另一方面又否认联通二、三期工程是被告承包的而不予审计提成；一方面用1999年个人承包合同的计量方法结算联通四期工程量（不依理论数值为准），另一方面对同一工程又按2000年个人承包合同的提成方法计算提成（依理论数值为准）而少计提成达30多万元；一方面承认被告办证备用金14万元，另一方面否定用同样方法下在同一帐目上的另外审证的备用金6万元。更重要的是：审计的是2000年1月18日被告取了30万元以后的帐目，与指控贪污这30万元没有任何联系和刑法上的因果关系。因此，公诉人提供的关于结算结果的有关证据，在本案安博官方网站-安博(中国)中，没有实质性的意义。

辩护人要强调的是：研究2000年1月18日被告取这 30万时公司是否欠被告的款，有一定的价值：可据此分析被告在法庭上所供述是否真实，以分析其主观心理态度，是否存在非法占有国有财产的故意。经庭审查证、质证：从公司的帐目清楚显示：当时，仅烟台联通二期工程和烟台邮电局的工程的超重款就达333470.98元（见云峰公司出具的《结算一览表（1）（5）》），而根据合同规定：超重款全部归被告所有，并不需与公司结算取得（见99年云峰公司个人承包合同）。被告当时是当样认识的，单位也是这样计算的。因此，被告报销30万元办证款时，正是被告得知公司欠被告可以随时提取的至少30万元超重款之时。另外，在庭审中，被告向法庭供述了云峰公司还应偿还给被告13余万元的个人垫付款和应由被告得款。因此，被告将报销的款本应交回公司撤回借条，而被告没有撤回借条将款留自己用，就是基于被告留款己用也并未多占公司的款的前提下。被告主观上无非法占有公款的故意。

总之，被告用虚开的发票代替办证费用报销，报销后没有还款撤回借条，虽然从财务制度上不当，但均是公司的原因造成的，是公司将办证费用款和个人承包备用金搅在一起，并把应由单位承担的办证费用下在个人承担的帐目上，用归还办证借款条来冲抵，导致无借条可撤，只得通过公司与被告的最终结算。这是造成被告将报销的办证费用款自己用的根本原因。当然，还有其他原因：单位存有应归被告所有40余万元的款。实际上被告没有多占公司的款，被告主观上无贪污的犯罪故意。

三、即使按起诉书指控的有关内容和证据,被告人的行为依然不构成贪污罪,主体不合格,被告人得到30万人民币的行为，属与单位的经济往来，是经济纠纷，而不是刑事犯罪。

贪污犯罪的主体，必须是国有公司从事公务的人员，从事公务，是指代表国有公司履行组织、领导、管理、监督等职责。本案中，被告与公司是合同关系，有《云峰铁塔有限公司99年销售个人承包协议书》为证。该协议约定：被告销售铁塔按约定提成，所有的费用（包括差旅费、交际应酬费、电话费、车辆使用费、运输费、经营坏帐损失和技术细节不明确造成的损失）均由被告承担，被告可以以借款。这种协议实质是购销协议，就是被告购买公司的货物。在这种个人承包（大包）关系下，被告与公司的关系是平等民事主体之间的权利义务关系，被告从公司取得的财产负有无条件的清偿责任，根本不存在对公司的财产具有管理、监督职责，不存在被告利用职务之便的基础和前提条件。公诉人指控被告在与联通的业务中贪污30万元，是不符合法律规定的。联通业务是被告承包的工程，争赔与公司无关，向公司借款，“提成后将借款归还（承包协议第四-5条）”，即最终要通过双方的结算来清帐。至于公司把帐下在那，是公司单方的民事行为，并不影响双方的结算结果。从公诉人指控的材料来看，被告拿30万元，是在被告与公司签定个人承包协议之后，又是被告承包的烟台联通工程的款，公司领导同意并签字允许提取，因此，被告不具有贪污罪的主体资格。

综上所述，公诉人指控被告以联通公司用的名义贪污30万元，却用在北京办证未花30万元和对取走30万元后发生的帐目进行审计的鉴定材料来证实其指控，所诉与所证不是一会事。

被告不是国有公司从事公务的人员，而是与国有公司签有承包合同的民事法律关系的平等主体，所控诉的30万，又是所承包的业务，被告不具备贪污罪的主体资格；客观上被告拿到的是为公司办理许可证的费用报销款，而这些款的来源是：被告自己垫付款8万余元，19余万元向单位借款已经下在个人承包的备用金帐户上，5万余元办证费用用抽还借条抵顶的形式已经报销在由自己承担的承包费里。这些办证费用报销后，应将报销款还给单位而抽回借条，但这样就造成费用下在由自己承担的帐目上的后果，而此费用不应由自己承担，且有自己垫付的资金和已经错误将部分办证费用下在由自己承担的帐目上的事实，故单位的财务管理方式导致了无法用此办法解决；不还款也不撤回借条，并未使公司财产失控或被侵占，待与单位进行承包结算时一并处理，是公平的方法。当时单位还欠被告应提取的超重款及其他应得款40余万元，不存在被告占用单位的资金情况。因此，被告并无贪污的客观行为，主观上也没有贪污的主观故意，被告的行为构不成贪污罪。

我上述辩护意见，请合议庭充分考虑。

尊敬的审判长、人民陪审员，今天的公开审判，参加旁听的人较多。审判厅既是一个惩治犯罪的地方，又是保障无罪的人不受刑事处罚的地方，同时，又是进行法制教育和法律宣传的生动课堂。就本案的情况，我谈一下该案的警示：被告靠自己的满腔热忱，用自己的关系，花了很大的精力、时间，自己还垫付资金，在通过正常程序办不下来、他人花10多万元试过未办成的情况下，为单位办好了国家审批的四套生产许可证，挽救了已经投巨资建成的云峰铁塔公司，使公司避免了非法经营或倒闭的境地，而且在办证中为公司省了上百万元的检测、产品设计、图纸等费用，还在办证过程中充分发挥自己的主观能动性，用较小的代价与国家广电部的部门达成《技术合作协议》，一举揽下了河南省联通工程数千万元。应该说，公司发展迅速，每年交几百万元的税款，被告功不可没，被告为公司的生存和发展作出了巨大的贡献。遗憾的是：被告用的不是正常手段，而是托关系、走后门。现在，莱州检察院派员赴北京等地调查被告为办证送礼的情况，被调查的人多数否认接受过被告的钱物，尽管被告一再辩解这是根据领导安排干的，并详细说明费用是怎样花的，但他人不承认怎么办？被告今天站在被告席上，受到贪污的指控，是令人叹息的悲剧。这给我们一个警示：一定要依法办事，不要因为为单位办事就可以用非正常手段，非正常手段自己说不清。我相信，随着我国法制的不断完善和国家机构改革的深化，国家一定会从源头消除非正常审批的弊漏。更重要的是：我们每个公民应依法办事，违法违规的事不能办。

辩护人：于云斌　　2003年3月18日